유명가수 유승준의 비자발급 거부처분에 대한 1심 선고 결과가 나왔다. 이와 관련 언론에 보도된 바 대로 원고패소 결정이 나왔으며 판례에서 가장 주목할 부분은 ” 이 사건 처분으로 유씨가 입는 불이익에 비해 얻을 수 있는 공익은 ‘공정한 병역의무 이행’에 대한 ‘국민의 정의 관념 및 신뢰에의 부응’이라는 가치” 라며 “이는 한 번 훼손할 경우 회복하기 어렵다. 설령 유씨의 주장과 같이 현실적인 차별의 결과가 존재하더라도 불법에 있어 평등을 주장할 수는 없다” 라는 부분으로 보인다.
이 글에서는 유승준 측인 원고측 주장과 법원의 판단 위주로 검토해 본다. (사안이 유명인의 사건이다 보니 내용이 좀 길고 어렵지만 , 불필요하거나 너무 어려운 법적용어는 생략함)
이는 유승준씨와 같은 유명인이 아니라도, 다른 재외동포 또는 외국인의 비자발급 신청에 대하여 그 발급 거부처분에 대한 논점을 정리해놓기 위함 이다.
1차 처분의 경위
1) 원고는 2015. 8. 27. 피고에게 출입국관리법에 따라 재외동포체류자격(F-4) 사증(이하 ‘재외동포 사증’이라고도 한다)발급 신청을 하였다.
2) 2015. 9. 2.자 사증발급거부처분(종전처분) : 피고는 전화로 ‘원고가 입국규제대상자에 해당하여
사증발급이 불허되었다. 자세한 이유는 법무부에 문의하기 바란다.’고 통보하였고(이하 ‘종전처분’이라 한다), 그 무렵__사증발급 거부처분서를 작성해 주지는 않았다
3) 이에 대하여 원고가 2015. 10. 21. 피고를 상대로 종전처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(서울행정법원 2015구합*), 위 법원은 2016. 9. 30. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.
4) 원고는 2016. 10. 17. 항소하였고(서울고등법원 2016누*), 그 항소심법원은 2. 23. “법무부장관의 입국금지결정은 처분에 해당하여 중대·명백한 하자가 없는이상, 원고로서는 제소기간 내에 취소소송을 제기하는 방식으로 불복했어야 하고, 이에 불복하지 않아 입국금지결정에 불가쟁력이 발생하였으므로, __사증발급을 거부한 것은 적법하다는 취지에서, 원고의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다
5) 이에 원고는 2017. 3. 10. 상고하였는데, 대법원은 2019. 7. 11.
“주요 쟁점은 ① 법무부장관의 입국금지결정이 처분에 해당하여 공정력과 불가쟁력이 인정되는지 여부(이하 ‘쟁점①’이라 한다)와 ② 피고가 다른 사정을 전혀 고려하지 않은 채 오로지 13년 7개월 전에 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 종전처분을 한 것을 적법하다고 볼 수 있는지 여부(이하 ‘쟁점②’라 한다)”라면서, 이에 관하여 __항소심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하는 판결을 선고하였다(이하 ‘파기환송판결’이라 한다).
=> 참고사항 쟁점① : 행정청이 행정의사를 외부에 표시하여 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받기 전에는 ‘처분’이 성립하지 않으므로, 법무부장관이 위와 같은 법령에 따라 이 사건 입국금지결정을 했다고 해서 ‘처분’이 성립한다고 볼 수는 없다. 이 사건 입국금지결정은 법무부장관의 의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시된 것이 아니라 단지 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하여 관리한 것에 지나지 않으므로, 항고소송의 대상이 될 수 있는 ‘처분’에 해당하지 않는다
=> 참고사항 쟁점② 재외동포에 대한 사증발급은 행정청의 재량행위에 속하는 것으로서, __ 재외동포체류자격의 요건을 갖추었다고 해서 무조건 사증을 발급해야 하는 것은 아니다. ___ 처분의 근거 법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는데도, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량하지 않은 채 처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2014두45956 판결, 대법원 2017. 8. 29. 선고 2014두10691 판결 등 참조) __ 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고, 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입에 따른 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는안 된다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결 등 참조).
6) 환송 후 원심 결과(서울고등법원 2019누) : ‘1심 판결을 취소하고 피고가 2015. 2. 원고에 대하여 한 사증발급거부처분을 취소한다’는 판결을 선고
7) 이에 피고가 다시 상고하였으나(대법원 2019두*), 2020. 3. 그 상고가 기각되어 같은 날 위 선행취소판결이 확정
2차 사증발급거부처분의 경위
1) 피고는, __법무부의 검토의견 및 병무청과 외교부의 관계기관 의견수렴결과 등을 고려하여, 재량심사를 거쳐 2020. 7. 2. 원고의 재외동포 사증발급 신청을 재차 거부하는 처분을 하고, 2020. 7. 6. 원고에게 이를 서면으로 통지하였다(이하 ‘이 사건처분’이라 한다)
원고의 주장
1) 파기환송판결 및 선행취소판결의 기속력 위반 관련 :
파기환송판결의 취지는 ‘원고에게 재외동포(F-4) 사증을 발급하라’는 것으로__원고에게 재외동포 사증을 발급하도록 재처분하라는 취지가 포함되어 있다.__원고의 신청을 재차 거부한 이 사건 처분도 파기환송판결의 기속력에 위반되므로 위법하다.
2) 처분의 근거조항 및 처분사유 관련
가) 피고는 처분시법인 현행 재외동포법 제5조 제2항 제2호를 적용하여 이 사건 처분을 한 것으로 보이나, __피고가 현행 재외동포법 제5조 제2항 제2호를 근거 조항으로 선택한 것은 위 구법 제5조 제2항 단서의 취지를 잠탈한 것으로서 위법하다.
나) 재외동포법 제5조 제2항 제1호와 제2호는 특별조항과 일반조항의 관계에 있는바, 피고 스스로 들고 있는 처분사유에 부합하는 특별조항(제1호)이 존재함에도 불구하고 일반조항(제2호)을 임의로 선택하여 이를 근거로 삼는 것은 예측가능성을 해하므로 위법하다.
다) 원고의 입국을 허용하더라도 대한민국에는 아무런 위기도 혼란도 초래하지 않는다는 점에서, 피고가 근거조항으로 든 재외동포법 제5조 제2항 제2호에 해당하는 처분사유가 있다고 볼 수도 없다
3) 비례원칙 위반
종전처분 이후 이 사건 처분에 이르기까지 별다른 사정의 변경은 없었던 반면, 현재 까지 입국금지 기간은 거의 20년에 이르러 과도하게 장기간인 점 등을 고려하면, 원고에 대하여 기한의 정함이 없는 영구 입국금지결정을 하고 재외동포 사증발급을 거부하는 것은 비례원칙을 위반하여 위법하다
4) 평등원칙 위반
원고 외에도 국적을 포기하는 방식으로 병역을 면제받은 남성의 숫자는 수만 명에 이르는 반면, 무기한 입국금지결정을 받은 것은 원고가 유일한 점,
현행 재외동포법은 병역면탈을 이유로 한 국적상실의 경우에도 만 40세가 경과하면 국내에 입국할 수 있는 길을 열어 두어 원고와 같이 만 43세가 넘어서도 재외동포 사증발급을 거부당한 사례는 존재하지 않을 것인 점,
원고가 활동하던 당시 미국 시민권 취득으로 병역을 면제받았던 대부분의 다른 연예인들이 현재까지도 별 문제없이 활동하고 있는 점 등에비추어 이 사건 처분은 평등원칙에도 위반된다.
원고의 미국 시민권 취득은 결코 계획적인 병역기피가 아니었고, 언론을 통하여 상당 부분 왜곡·과장되어 보도되었으며, 피고가 주장하는 병역기피자에 대한 법적조치 사례로 싸이, 송승헌 등 연예인들의 사례는 재판을 통해 병역법 등 위반이 확정되었음에도 입국조치까지 당한 사실이 없다는 점에서, 오히려 원고에 대한 평등원칙 위반의 근거가 될 뿐이다.
법원의 판단
가. 기속력 위반 주장에 대한 판단
1) 관련 법리
행정소송법 제30조 제1항에 의하여 인정되는 ’취소 확정판결의 기속력’은 ‘취소청구’ 가 ‘인용’된 판결에서 인정되는 것으로서, 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청에게 확정판결의 취지에 따라 행동하여야 할 의무를 지우는 작용을 한다.
어떤 행정처분을 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되면 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 다시 처분을 하거나 그 밖에 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결, 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결 등 참조).
행정소송법 제30조 제2항에 의한 재처분 의무의 내용은 당해 거부처분의 취소사유에 따라 달라지는데, 거부처분이 무권한 또는 형식의 하자, 절차의 하자 등 ‘형식상의 위법’을 이유로 취소된 경우라면 적법한 형식을 갖추어 신청에 따른 가부간의 처분을 하여야 하므로, 행정청은 실체적 요건을 심사하여 신청된 대로 처분을 할 수도 있고, 실체상의 이유로 다시 거부처분을 할 수도 있다.
즉, 행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있다고 할 것이나, 그 취소사유가 행정처분의 절차, 방법의 위법으로 인한 것이라면 그 처분 행정청은 그 확정판결의 취지에 따라 그 위법사유를 보완하여 다시 종전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91누5242 판결, 대법원 2004. 1. 15.자 2002무30 결정, 대법원 2005. 1. 14. 선고2003두13045 판결 등 참조).
행정소송법 제30조 제1항에 의하여 인정되는 취소소송에서 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력은 주로 판결의 실효성 확보를 위하여 인정되는 효력으로서 판결의 주문뿐만 아니라 그 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 이유 중의 판단에 대하여도 인정되고, 같은 조 제2항의 규정상 특히 거부처분에 대한 취소판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 처분을 하여야 할 의무를 부담하게 되므로, 취소소송에서 소송의 대상이 된 거부처분을 실체법상의 위법사유에 기하여 취소하는 판결이 확정된 경우에는 당해 거부처분을 한 행정청은 원칙적으로 신청을 인용하는 처분을 하여야 하고, 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 거부처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되어 허용되지 아니한다(대법원 2001. 3. 선고 99두5238 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
__ 이 사건 처분은 종전처분의 위법사유를 보완하여 이루어진 새로운 거부처분으로 볼 수 있으므로, 선행취소판결의 기속력에 저촉되지 아니한다. 따라서 원고의이 부분 주장은 이유 없다.
가) 종전처분 당시 피고는 __ 문서에 의하여 처분의 통지를 하지 아니하였고,__ 사증발급이 거부된 처분의 근거와 이유에 관하여 구체적으로 알지 못하는 등 처분의 무효 사유에 해당하는 중대하고 명백한 절차적 하자가 있었다.
나) 선행취소판결은 이러한 중대한 절차적 위법이 처분의 무효 사유에 해당한다는 취지에서, 또한 피고가 재량권을 행사하지 아니하고 오로지 법무부의 입국금지조치에 따라 사증발급을 거부하여 ‘재량권 불행사’가 위법하다는 취지에서 종전처분을 취소하였으며 이러한 판결이 확정되었으므로, 위와 같은 위법성 판단에 기속력이 발생한다.
다) 앞서 본 바와 같이 취소사유가 행정처분의 절차, 방법의 위법으로 인한 것이라면__보완하여 다시 종전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당하는 바, 이 사건 처분은 처분의 근거와 이유 등을 구체적으로 기재한 문서로 통지하여 그 절차적 흠을 보완하였다는 점에서 행정소송법 제30조 제3항의 재처분의 취지에 부합한다.
라) 앞서 본 취소 확정판결의 기속력에 관한 법리에 비추어 보건대, 피고가 법무부 등 관계기관에 의견요청을 하는 등으로 다시 적극적으로 재량권을 행사하여 이익형량을 하고 새롭게 사증발급 허가요건을 판단하여 이 사건 처분을 한 이상, 선행취소판결의 기속력에 따른 재처분 의무를 이행한 것으로 보이고, 이 사건 처분이 비례원칙 위반 등으로 재량권을 일탈·남용하였는지 여부는 별론으로, 종전처분을 취소한 확정판결의 기속력에 반하지 않는다고 할 것이다.
마) 원고는, 파기환송판결의 취지가 사실상 원고에 대한 종전처분이 비례원칙 위반으로 위법하다고 판단한 것으로서 실질적으로는 피고로 하여금 ‘사증발급을 허가하라’는 취지였다고 주장하나, ‘비례원칙 위반’은 어디까지나 행정청이 ‘재량권을 행사하였을 것’을 전제로 한 사법심사 방법이므로,__, 피고에게 취소 확정판결의 기속력에 따른 재처분 의무로서 원고의 사증발급 신청을 그대로 수용하여 허가할 의무가 있다고 볼 수는 없다.
나. 근거 법령의 위법 및 처분사유 관련 주장에 대한 판단
1) 경과조치에 따른 구법 적용 여부
가) 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법률이 시행되기 이전에 이미 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법이라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법률의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에
그러한 국민의 신뢰보호를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두274 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결 등 참조).
나) 종전처분 당시 시행 중이던 구법 제5조 제2항(이하 ‘이 사건 구법조항’이라 한다) 은 ___규정하고 있었다. 그런데, 개정(이하 ‘2017년 개정’이라 한다)되면서__시행일을 공포 후 6개월로 정하면서, ‘제5조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 대한민국 국적을 이탈하거나 상실한 사람부터 적용’하되, ‘이 법 시행 전에 대한민국 국적을 이탈하였거나 상실한 사람이 재외동포체류자격을 신청하는 경우에는 제5조 제2항의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정을 적용한다’는 경과규정을 두었다(제2조, 제3조).
원고의 경우 이러한 경과규정에 따라 2017년 개정 재외동포법의 소급적용이 명시적으로 배제되어, 2018. 5. 1. 이후에도 구법을 적용받을 수 있게 되었다.
다) 그 후 재외동포법은 개정(이하 ‘2018년 개정’이라 한다)되면서 제5조 제2항(이하 ‘이 사건 신법조항’이라 한다) 단서 부분을 “다만, 법무부장관이 필요하다고 인정하는 경우에는 제1호에 해당하는 외국국적동포가 41세가 되는 해 1월 1일부터 부여할 수 있다.”고 변경하면서, 그 부칙에서는 별다른 경과규정을 두지 아니하였다.
이에 따라 원고와 같이 종전의 국적이탈 또는 상실자에게도 이 사건 신법조항 단서 규정의 적용범위가 확대되는 것인지 문제되는데, __등을 종합하여 보면, 원고에 대하여는 여전히 종전의 이 사건 구법조항이 적용된다고 봄이 타당하다.
이 부분을 지적하는 원고의 주장은 이유 있고, 이와 전제를 달리하는 피고의 주장은 이유 없다.
2) 이 사건 구법조항__ 특별조항과 일반조항의 관계에 있는지 여부
가) 일반적으로 특별법이 일반법에 우선하고 신법이 구법에 우선한다는 원칙은 동일한 형식의 성문법규인 법률이 상호 모순·저촉되는 경우에 적용되는 것이나, 이때 법률이 상호 모순·저촉되는지 여부는 각 법률의 입법 목적, 규정사항 및 그 적용범위 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88누6856 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010두16714 판결, 대법원 2016. 11. 25. 선고 2014도14166 판결 등 참조).
나) 이 사건을 보건대, __ 종합하여 보면, 이 사건 구법조항 __규정이 상호 모순·저촉 된다거나, 이 사건 구법조항 제1, 2호가 일반조항인 제3호에 우선하여 배타적으로 적용되는 특별규정이라고 보기 어려우므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3) 처분사유의 변경 여부
가) 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가·변경하거나 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우에는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하는 것이라고 볼 수 없다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006두4899 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결 등 참조).
나) 피고가 2020. 7. 2.자 사증발급거부통지서에서 사증발급거부 사유로 제시한 이 사건 처분사유는 ‘2002년 병역의무를 이행하여야 할 시점에 국적을 변경함으로써 병역의무를 면탈한 사실이, 이 사건 신법조항 제2호가 규정하는 재외동포 체류자격 부여 제외사유인 “대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우”에 해당한다’는 것이다.
_ 앞서 본 법리에 비추어 이는 당초의 처분사유에 더하여 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하는 것으로 볼 수 없다.
이하에서는 이러한 전제에서 피고의 주장을 선해하여, 이 사건 구법조항 제3호에 근거한 이 사건 처분의 적법 여부를 판단한다.
4) 처분사유의 인정 여부
가) 인정사실
(1) 원고는 1989. 12.경 부모인 A, B를 따라 형 C(1975. **. **.생)과 함께 미국 로스엔젤레스(LA)로 이주하여 생활하기 시작하였고, 1994.경 원고의 가족들과 함께 미국 영주권을 취득하였다. 그 후 원고는 1996. 9. 14. 입국하여 1997. 4. 1. 한국에서 가수로 데뷔를 하였으며, 1999.경 영주권자로서 5년 이상 경과함에 따라 미국 시민권을 신청하였다.
(2) 1996년부터 2002년경까지 원고의 국내 입·출국 내역은 [별지2] 기재와 같고, 이를 토대로 한 1994년경부터 2001년경까지의 원고의 대략적인 미국 거주일수는 다음과 같다._생략
(3) 구 병역법__ 2001. 3. 27. 병역법 시행령이 개정되어__미국 영주권자로서 국내에서 가수활동을 하던 원고도 병역의무 이행의대상이 되었다.
(4) 원고는 2001. 1. 4. __허리부상을 입고 ___ 2001. 10. 1. 대구지방병무청으로부터 수핵탈출증을 이유로 4급 보충역 판정(공익근무요원)을 받았다.
(5) 원고는 2001. 8. 31.경 __ 한 공익근무요원 소집통지를 받았으나, 가사 사유로 소집기일연기 신청을 하여 그 소집기일을 ‘2002. 2. 14.’로 연기 받았다.
(6) 원고의 부친 A는 2001. 12.경 원고 앞으로 온 2차 미국 시민권 선서식(선서일:1. 18.) 통지를 받았다.
(7) 원고는 소집기일 연기기간 중인 2002. 1. 8. 서울지방병무청장에게 _2002. 1. 10. 국외여행 허가를 받았다. __원고는 미국에 입국한 상태에서 __미국 시민권을 취득하였고, 2002. 1. 23. 피고에게 대한민국 국적상실신고서를 제출하였다.
(8) 원고는 2002. 1. 24. 피고에게 __재외동포(F-4) 자격의 사증발급을 신청하였고, 병무청장은 __법무부장관에게 원고에 대한 입국금지를 요청하였으며, 법무부장관은 2002. 2. 1._입국금지조치를 하였다.
(9) 한편, 원고는 2003.경 당시 여자 친구였던 배우자 E의 부친상 조문을 위하여 사증발급을 신청하였고, 법무부장관이 원고에 대한 입국금지를 임시로 해제함으로써 6. 26.부터 2003. 6. 27.까지 대한민국을 방문한 사실이 있다.
나) 판단
위 인정사실에 더하여 기록상 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 ’2002년 병역의무를 이행하여야 할 시점에 국적을 변경함으로써 병역의무를 면탈한 사실‘이 인정되고, 그로써 원고에 대한 재외동포(F-4) 사증발급은 ‘대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우’에 해당한다고 봄이 타당하다.
따라서 이 부분 처분사유가 인정되므로 피고의 주장은 이유 있고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 재량권 행사 관련 주장에 대한 판단
1) 재량권 행사의 적법성 판단기준
가) 관련 법리
(1) 처분이 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 적합한지 여부에 따라 판단해야 하는바, 이는 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 하는 개별·구체적인 지시도 마찬가지로서, 상급행정기관의 지시는 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다.
대외적으로 처분권한이 있는 처분청이 상급행정기관의 지시를 위반하는 처분을 하였다고 해서 그러한 사정만으로 처분이 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 처분이 상급행정기관의 지시를 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니다.
처분이 적법한지는 상급행정기관의 지시를 따른 것인지 여부가 아니라, 헌법과 법률, 대외적으로 구속력 있는 법령의 규정과 입법 목적, 비례·평등원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조).
(2) 출입국관리법은__규정함을 목적으로 한다(제1조). 이러한 출입국관리행정은__ 광범위한 정책재량의 영역에 놓여 있는 분야라고 할 수 있다. 따라서 이러한 영역의 공권력행사의 위헌 여부를 판단함에 있어서는 완화된 심사기준이 적용되어야 한다(헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌마87 결정 등 참조).
(3) 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 한다. 또한 처분이 재량권을 일탈·남용하였다는 사정은 그 처분의 효력을 다투는 자가 주장·증명하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결, 대법원 2019. 12. 24. 선고 2019두45579 판결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두33593 판결 등 참조).
2) 비례의 원칙 위반 여부
앞서 본 사실 및 증거들에다가__ 보면, 이 사건 처분으로 얻게 되는 공익이 그로 인하여 침해되는 원고의 불이익보다 결코 작다고 보기 어려우므로, 거기에 원고의 주장과 같은 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다.
가) 앞서 본 바와 같이, 피고와 법무부, 외교부, 병무청은 파기환송판결의 취지에 따라 이 사건 처분에 앞__재량 심사에 필요한 여러 사정들을 충분히 논의한 것으로 보이고, __ 이 사건 처분에 앞서 파기환송판결의 취지에 따른 적절한 이익형량 절차를 거쳤다고 봄이 타당하다.
나) __ 따라서 원고가 탈세 또는 병역 기피수단으로 사용하기 위하여 국적을 변경하는 등 기본권의 내재적 한계를 일탈하거나, 원고에게 __ 입국금지사유 또는 __ 재외동포체류자격 부여 제외사유가 있어 원고의 국내 체류를 허용하지 않음으로써 달성하고자 하는 공익이 그로 말미암아 발생하는 불이익보다 큰 경우에는 피고가 재외동포체류자격의 사증을 발급하지 않을 재량을 가진다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두28874 판결, 헌재 2005. 3. 31.자 2003헌마87
결정 등 참조).
다) 출입국관리법의 입법 목적은 _외국인에게 대한민국에 입국할 권리를 보장하거나 대한민국에 입국하고자 하는 외국인의 사익까지 보호하려는 취지로 해석하기는 어렵다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2014두42506 판결 등 참조).
라) 재외동포법은 __ 재외동포가 거주국의 국적을 취득·정착한 이후에도 대한민국과 관계가 단절되지 않도록 할 목적으로 제정되었고,__사실상 외국인인 재외동포의 대한민국 출입국과 체류에 대한 개방적이고 포용적인 태도를 취하고 있다고 볼 수 있다.
그런데 원고의 경우, 오히려 어린 시절에 미국으로 이주하였다가 대한민국으로 다시 돌아와 큰 성공을 거두고 국내에서 어느 정도 정착하려던 상황에 이르자 스스로 대한민국과 관계가 단절되는 선택, 즉 국적을 이탈·상실하여 ‘외국국적동포’의 지위를 자발적으로 선택하였다는 점에서, 이러한 재외동포법의 취지와는 정면으로 배치된다.
마) 대한민국의 상황은__ 여전히 우리나라는 많은 수의 젊은 청년들이 때로는 생명을 잃거나 신체의 부상을 입는 등 희생을 감수하면서까지 자신의 소중한 시간과 노력을 들여서 병역의무를 성실하게 이행하고 있고, 이러한 상황은 원고의
국적 이탈 이후 지난 20년 동안 계속되어 왔을 뿐만 아니라, 앞으로도 상당기간 반복될 것으로 보인다.
__대한민국 남성이라면 누구라도 피하고 싶을 군 입대와 모두가 원치 않는 복무기간, 누구나 두려운 위험과 희생을 함께 나누어 부담하기 위한 가장 기본적인 전제조건은 ‘공정한 책임의 분담’ 이다.
그런데 원고는 2001. 8.경 4급 보충역 판정을 받고, __ 소집통지를 받은 상황에서 국적을 이탈함으로써 그 조차 영영 이행하지 아니하였다. 이러한 원고의 존재가 과거부터 현재까지 대한민국 영토의 최전방(最前方) 또는 험지(險地)에서 가장 말단의 역할로 소집되어 목숨을 걸고 많은 고통과 위험을 감수한 대한민국 장병들과 그 가족들에게 큰 상실감과 박탈감을 안겨주고 있음은 두말할 나위 없다.
바) 한편,
① 이 사건 처분 당시 원고는__현재 나이가 만 45세에 이르러 원고에 대한 입국 불허기간이 비교적 장기간이라는 사정이 있기는 하나, 그런 한편으로 원고가 지난 20년간 __ 병역의무를 이행할 의사를 피력하여 대한민국과의 관계성을 회복하거나, 국적이탈을 후회하는 모습을 보여주면서 국민에 버금가는 책임을 다하기 위해 노력하였다는 정황이 엿보이지 아니한다.
② 원고의 가족들은 현재__재외동포로서의 지위를 누리는 데에 아무런 불편이 없고, 원고의 경우 재외동포(F-4) 사증은 발급받지 못하더라도 부득이한 경우에는 __ 단기방문(C-3) 사증을 부여받거나__ 일시적인 입국금지조치를 해제 받아 대한민국에 방문할 수 있으며(피고와 법무부장관은 원고의 재외동포 사증발급을 거부하는 것일 뿐, 일시적·인도적 입국의 길은 열려있다는 취지를 밝힌바 있다), 원고는 2003년경 실제로 그렇게 방문하였던 경험이 있다.
③ 그럼에도 원고가 재외동포로서 사실상 자유로운 출입국 및 체류, 취업, 부동산취득·금융·외국환거래·건강보험 적용에
관한 권리가 포함된 재외동포(F-4) 체류자격을 반드시 부여받아야만 한다고 볼 합리적이고 타당한 사유 등이 있다고 보이지도 아니한다.
④ 국가는 그 영토주권에 기하여 __ 광범위한 재량권을 가지는 것이 원칙이다.
⑤ 원고가 병역회피 목적으로 미국시민권을 취득한 후 현재까지 대한민국 사회에서 병역의무 이행에 대한 국민적 기대감과 가치는 변함이 없고, 오히려 반칙과 특권 없는 공정한 병역의무 실현에 대한 국민적 관심이 증대되어, 원고와 같은 연예인, 운동선수 등 사회적 관심계층의 병역이행에 대한 처벌 및 관리가 보다 엄격해지고 있다.
⑥ 원고에 대한 재외동포사증 발급을 거부함으로써 원고가 입게 되는 불이익은 ‘기존에 부여되었던 지위의 박탈’이 아니라 ‘수익적 행정행위의 거부’로 말미암아 얻지 못하게 된 수혜적인 이득에 불과하다.
⑦ 반면에, 그로써 얻을 수 있는 공익은 ‘공정한 병역의무 이행’ 에 대한 ‘국민의 정의 관념 및 신뢰에의 부응’이라는 가치로서 이는 한번 훼손될 경우 회복하기 어렵고, 자칫 사회적으로 ‘병역종료 연령까지만 버티면 된다’는 그릇된 풍조와 인식을 심어줄 우려도 있다. 따라서 현 시점에서도 여전히 원고에 대한 사증발급으로 인한 사익보다 이를 불허함으로써 보호해야 할 공익이 더 크다고 봄이 상당하다.
사) __ , 법무부장관도 피고에게 ’원고에 대한 사증발급을 허가할 경우에는 출입국관리법 시행규칙 제10조에 따른 절차를 준수할 것을 당부‘하는등 종국적인 사증발급 여부는 피고의 재량에 의한 판단임을 명확히 한 점 등에 비추어, 그러한 사정만으로 이 사건 처분이 위법하게 된다고 볼 수도 없다..
3) 평등원칙 위반 여부
가) 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다. 그리고 합리적 근거 있는 차별인가의 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법 원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법 목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 판단되어야 한다(헌재 1994. 2.24.자 92헌바43 결정, 헌재 2005. 3. 31.자 2003헌마87 결정 등 참조).
나) 원고는, 외국국적동포들 사이의 형평성 내지 평등원칙 위반을 주장하면서 원고가 활동하던 시기에 국적을 상실하거나 병역을 면제받은 여러 연예인들의 사례를 제시하고 있다.
그러나, 원고 주장 사례들의 경우, ① 선천적으로 복수국적자였는지 또는 이민을 가거나 후천적으로 시민권을 취득하여 국적을 상실하게 되었는지 여부, ② 원고와 같이 병역판정 이후 입영통지 또는 소집통지를 받은 상태에서 국적을 이탈하였는지 여부, ③ 국외여행허가를 받은 상황에서 시민권을 취득하고 국적상실신고를 하였는지 여부 등 구체적인 부분에서 서로 사실관계를 전혀 달리한다.
따라서 본질적으로 다른 것을 다르게 취급하는 경우로서 합리적인 이유가 있으므로, 원고와 동일하게 취급하였어야 함을 주장할 수 없다.
특히 ’공익근무요원 소집통지‘를 받고 가사 사유로 소집기일을 연기한 상태에서 국외여행허가를 받고 출국한 다음, 미국 시민권을 취득하여 국적상실신고서를 제출한 사례는 거의 원고가 유일한 것으로 보인다.
다) 따라서 원고의 경우 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급한 것으로 볼수 없어 평등원칙에 위반되지 아니하므로, 이와 전제를 달리하는 원고의 주장은 이유없다.
라) 원고는, 군대 재입대로 사후적으로 병역의무를 이행 완료하거나 형사처벌을 받은 일부 연예인들의 경우, 범죄의 형태로 병역을 기피하여 원고보다 비난가능성이 높은 경우에 해당함에도 입국금지조치까지 당하지는 아니하였다는 사정을 고려하면 원고에게 평등하지 못하다는 취지로도 주장한다.
그러나 단지 형사처벌의 여하에 따라 행정처분을 함에 있어 병역기피 요건 해당 여부를 단정할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 설령 원고의 주장과 같이 현실적으로 차별의 결과가 발생하였더라도, 불법에 있어 평등대우를 요구할 수 없는 것이므로, 이와 전제를 달리하는 원고의 주장은 이유 없다.
4) 소결론
결국 이 사건 처분에 비례의 원칙을 위반하거나 평등원칙을 위반하는 등으로 어떠한 재량권 행사의 위법이 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 처분은 적법하다. 피고의 주장은 이유 있고, 원고의 주장은 이유 없다.
결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
